사법부의 판결에 도전한 ISD 사례
1차 초안: 남희섭 (2011년 12월 7일)
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1. 유의점
○ 투자자가 법원 판결이 마음에 들지 않는다고 투자자-국가 중재(ISD) 절차를 이용해 언제든지 판결을 뒤집을 수 있다고 우려하는 것은 과장임. 실제 사례를 보면, 사법부의 판결이 ‘정의의 거부’(denial of justice)에 해당하는 경우라야 투자자의 청구를 인정함. 그리고 판결이 확정되지 않은 경우 또는 항소 절차를 포기한 경우에는 당사국이 ‘유지하거나 채택하는’ 조치가 아니라고 보아 투자자의 주장을 받아들이지 않음.
○ 한편 후진국형 판결에 대해서만 ISD가 제기되는 것처럼 해명하는 외교통상부의 주장도 사실과 다름(12월 5일 외교부 브리핑 중: “세계적으로 사법판단이 ISD 대상이 된 사례는 지금까지 7건이 있는 것으로 알려져 있습니다만, 그중에서 2건만이 인용이 된 것으로 알려져 있습니다. 그 인용된 사례도 살펴보면, 법원에서 정당한 절차에 의한 재판을 받을 권리를 박탈을 한 사례나, 외국인 투자자 보호를 거부한 전형적인 후진국형 분쟁만이 예외적으로 인정될 가능성이 있고, 실제로 우리나라에서 이 같은 사례가 발생하기는 대단히 어려운 것으로 판단됩니다.”).
○ 아래 사례에서 보는 것처럼, 법원 판결에 도전한 최초의 NAFTA 사례는 미국 미시시피 주법원의 판결이었고, 비록 투자자가 종국적으로는 이기지 못했지만, 중재판정부는 미시시피 주법원의 결정이 NAFTA를 위반한 것이라고 판단했음. 법원 판결에 도전한 가장 최근 사례 역시 미국 연방고등법원의 판결임.
2. 법원의 판결을 ISD 대상으로 삼는 근거는 무엇인가?
○ 한미 FTA 협정문 제11장(투자)의 제11.16조(중재 청구 제기)에 따르면, 청구인(투자자)은 피청구국이 제11장 제1절상의 의무를 위반한 경우 투자자 자신을 위하여 또는 투자자가 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 피청구국의 기업(법인)을 대신하여 ISD를 제기할 수 있다. 여기서 피청구국이 제11장 제1절상의 의무를 위반한 경우란 피청구국이 채택하는 조치가 제1절상의 의무를 위반한 경우를 말하는데, 피청구국이 채택하는 조치란 “중앙‧지역 또는 지방 정부와 당국이 채택하거나 유지하는 조치”를 말하고(제11.1조 제3항), 여기서 ‘조치’는 모든 법‧규정‧절차‧요건 또는 관행을 포함한다(제1.4조(정의) 중 조치: measure includes any law, regulation, procedure, requirement, or practice).
○ 이러한 조치에 대한 한미 FTA의 정의 규정은 북미자유무역협정(NAFTA) 제201조와 동일하고 미국의 양자간협정모델의 정의조항과 일치한다.
○ 미국 미시시피주 법원의 판결이 NAFTA을 위반하였다고 청구한 Lowen v. United States 사건에서 중재판정부는 “NAFTA 협정문의 규정, 문맥, 목적 등을 종합하면 외국인 투자자와 투자에 대한 보호와 안전을 제공하기 위해 조치의 범위를 제한적으로 해석하기 보다는 자유롭게 해석되어야 하고 (중략) 사법결정도 당사국이 채택하거나 유지하는 조치에 해당한다고 판시”하였으며, “또한, NAFTA 정의조항 제201조에 있는 “law, procedure, and requirement”는 judicial act(사법 결정)을 포함하는 개념이고 NAFTA 자체가 “precedential judicial decision” “judicial order”라는 개념을 사용하고 있는 이상 이러한 예가 사법결정이 조치에 포함될 수 있다는 것을 암시한다.”고 판정했다(법무부, ‘한국의 투자협정 해설서 - BIT와 최근 FTA를 중심으로’ 2010년, 104쪽).
3. 사례
가. Loewen 사건
● The Loewen Group Inc. v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3
● Award on the Merits: June 26, 1998
● 법원 판결에 도전한 첫 번째 NAFTA 사건
캐나다 기업 Loewen은 미국 자회사인 LGII를 통해 미국 장례식장 체인사업에 투자. LGII는 미국 미시시피 주에 있는 장례식장의 미국인 소유주 Jeremiah O’Keefe와 계약을 체결했는데 둘 사이에 분쟁이 생기자 O’Keefe가 Loewen Group 및 LGII를 상대로, 계약 위반, 불법행위, 공정거래법(주법) 위반 등을 이유로, 미시시피 주법원에 소송을 제기함. 소송에서 배심원은 5억 달러의 배상 평결을 했음(4억 달러는 징벌적 배상금, 실제 손해는 수백만 달러였음). 피고는 항고를 했지만, 항고심이 진행되는 동안 배상 평결의 집행을 막을 수 없었음. 왜냐하면, 미시시피 주의 항고심절차규정에 따르면 집행을 막기 위해서는 배상금의 125%에 해당하는 보증증권을 매입해야 하는데 이를 하지 않았기 때문. 법원은 보증금 요건을 완화해 달라는 피고의 청구를 기각했고 미시시피 주법원도 이를 인용했음. 보증금을 마련하지 못하여 자산이 압류되고 파산할 위험에 처하자, 피고는 O’Keefe와 1억 7천5백만 달러로 합의함.
이렇게 되자 피고 Loewen은 미국을 상대로 NAFTA 분쟁을 청구하여 미시시피 주법원은 NAFTA 제11장의 의무 중 내국민대우, 최소기준대우(국제관습법에 따른 공정‧공평한 대우), 수용 및 보상 의무를 위반하였다고 주장.
중재판정부는 “배심원 재판 전체와 그에 따른 평결은 명백하게 부당하고 국제관습법에 따른 공정 공평한 대우에 적합하다고 볼 수 없다(the whole trial and its resultant verdict were clearly improper and discreditable and cannot be squared with minimum standards of international law and fair and equitable treatment)”고 판단하였음.
다만, 중재판정부는 최종적으로 중재청구를 기각했는데, 그 이유 중 하나는 국내구제절차를 다 마치지 않았기 때문.
나. Adams 사건
Adams, et al. v. Mexico
UNCITRAL
의사통보: 2001년 2월 16일
배상청구액: 7천5백만 달러
개발사로부터 토지를 산 미국인 토지소유주가 제기한 ISD 사건. 멕시코 연방지방법원은 개발사는 토지를 소유자가 아니므로 해당 토지를 양도할 수 없다고 판결했고(1995년), 미국인 토지소유주는 이 판결에 대해 ISD를 제기.
다. MCI 사건
● M.C.I. Power Grp. L.C. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/03/6
● Award on July 31, 2007
● 미국-에콰도르 BIT 사건
사건은 2개 미국 회사의 자회사인 Seacoast와 에콰도르 국영기업 INECEL 간의 분쟁. INECEL은 청구인(투자자)에게 발전소 건설 및 운영권을 주고 전기를 INECEL에게 판매하도록 함. 청구인의 주장에 따르면 INECEL은 비용을 지불하지 않았고 이로 인해 Seacoast는 발전소 운영을 중단했으며 에콰도르 법원에 계약 위반 소송을 제기함. 그리고 에콰도르 정부는 Seacoast의 운영 허가를 취소했음. 이 운영 허가 취소에 대해 투자자는 에콰도르 법원에 소송을 낼 수 있었지만 하지 않았음. 그리고 청구인의 주장에 따르면, 계약 위반 소송에서 법원은 에콰도르 정부가 운영 허가를 취소했다는 이유로 패소 판결을 했음.
ISD 중재청구에서 투자자는 이러한 에콰도르 행정부와 사법부의 조치는 국제관습법에 따른 공정 공평한 대우(최소기준대우) 의무 위반이며, 수용 및 보상 의무 위반이라고 주장.
ICSID 중재판정부는 이러한 청구를 모두 기각함. 중재판정부는 투자자가 에콰도르 법원의 판결에 불복하여 소송을 제기하지 않았으므로, 운영 허가 취소를 묵인했다고 보았음.
라. Helnan 사건
● Helnan Int’l Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt
● ICSID Case No. ARB/05/19
● Award on July 13, 2008
● 이집트-덴마크 BIT 사건.
투자자 Helnan은 호텔 운영 회사로 이집트 국영기업 EGOTH와 EGOTH가 소유하는 카이로의 5성 호텔 운영에 관한 계약을 체결했는데, 2003년 이집트 정부의 수차례 조사 후 이 호텔을 4성 호텔로 등급을 낮추었음. EGOTH는 Helnan을 상대로 이집트 중재기관(계약서에 명시된 기관)을 통해 계약 종료를 위한 중재를 청구했고, 중재기관은 계약 종료를 결정했음. 이에 대해 Helnan은 중재결정 취소를 구하는 소송을 제기했으나 패소했음.
그러자 Helnan은 이집트-덴마크 BIT를 근거로 ISD 제기하면서, 이집트 정부는 EGOTH와 공모하여 호텔 등급을 낮추어 앞으로 호텔을 민영화하려는 계획에 장애가 되는 자신을 제거하려고 했다고 주장.
그러나 ICSID 중재판정부는 이 청구를 기각했고, 이집트 정부가 호텔 등급을 낮춘 조치에 대해 행정법원에 소송을 제기하지 않았다는 점을 근거로 들었음. 그런데 이 판정은 ICSID ad hoc Committee에서 일부 파기되었음.
마. Jan de Nul 사건
● Jan de Nul N.V. v. Arab Republic of Egypt
● ICSID Case No. ARB/04/13
● Award on Nov. 6, 2008
● 벨기에-룩셈부르크 경제연합-이집트 BIT 사건
수에즈 운하 준설과 관련된 투자자와 이집트간 계약. 투자자의 주장에 따르면, 이집트 정부는 준설에 필요한 정보를 제대로 알리지 않고 사기를 쳐서 잘못된 투자를 하도록 유도했다고 함. 그리고 이 투자계약 무효를 위한 소송을 이집트 법원에 제기했지만 법원이 소송 절차를 부당하게 지연시키고 적법절차(due process)를 위반했으며, 결국 청구를 기각하는 판결을 내렸는데, 이는 BIT의 최소기준대우 의무 위반이라고 주장.
ICSID 중재판정부는 법원의 판결이 정의의 거부(denial of justice) 그 자체에 해당하지 않는 경우에도 최소대우기준 위반을 이유로 ISD를 제기할 수 있다는 투자자의 주장을 배척함. 그러나 중재판정부는 만약 투자자가 이집트 소송 절차가 “차별이거나 심각하게 부당함(discrimination or severe impropriety)”을 입증했다면 결론이 달라졌을 수 있다고 지적.
바. Saipem 사건
● Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangl.
● ICSID Case No. ARB/05/05
● Award on June 30, 2009
● 이탈리아-방글라데시 BIT 사건
천연가스 및 농축 파이프라인 건설 계약 관련 사건.
Saipem(투자자)의 주장에 따르면, 국제상사중재원(ICC)이 내린 중재결정문의 집행을 방글라데시 법원이 거절하고 이 중재결정문을 무효라고 선언하자 ISD 제기.
사. Pantechniki 사건
● Pantechniki S.A. Contractors & Eng’rs v. The Republic of Alb.
● ICSID Case No. ARB/07/21
● Award on July 30, 2009
● 그리스-알바니아 BIT 사건
그리스 건설회사와 알바니아 사이에 도로 건설 계약 관련 분쟁.
알바니아 법원의 판결이 denial of justice에 해당한다면 ISD 제기.
아. Chevron-Texaco 사건
● Chevron Corp. v. The Republic of Ecuador
● UNCITRAL Arbitration
● Award on the Merits on March 30, 2010
● 미국-에콰도르 BIT 사건.
에콰도르 법원이 투자자의 계약 위반에 대한 판단을 잘못하여, 최소기준대우 의무했다고 ISD 제기.
중재판정부는 투자자의 주장을 일부 인용.
자. ATA v. 요르단 사건
● ATA Construction, Industrial and Trading Company v. Jordan
● ICSID Case No. ARB/08/2
이 사건은 요르단의 사해에 수로(dike)를 건설하기로 한 요르단 정부와 건설사(ATA) 간의 계약을 둘러싼 분쟁임. 건설사(ATA)는 1998년에 요르단 법에 따른 표준계약에 따라 요르단 국영기업(Arab Potash)와 수로 건설 계약을 맺었음. 수로 건설이 끝나자 건설사(ATA)는 국영기업(Arab Potash)에게 수로를 양도하였고, 국영기업은 이 수로에 물을 채우는 작업을 진행함. 그런데 이 과정에서 수로의 일부가 붕괴되었고, 그 책임이 누구에게 있는지 분쟁이 생겼음. 국영기업은 국제상공회의소(ICC)에서 중재를 청구했고, 여기서 졌음. 그러자 중재에서 진 국영기업이 국제상공회의소의 중재 결정을 취소해 달라는 소송을 요르단 법원에 제기했고, 요르단 법원은 이를 받아들여 중재결정을 취소하는 판결을 내림.
이에 대해 투자자는 요르단 법원의 판결이 투자자 보호를 위반한 것이라며 ISD 국제 중재에 회부(터키-요르단 BIT). 국제중재기관은 2010년 5월, 요르단 법원이 소급적으로 중재 결정을 무효화시킨 것이 투자자의 공정하고 공평한 대우를 받을 권리를 침해한 것이라고 판정함. 특히 요르단 법원으로 하여금 더 이상의 사법 절차를 진행하지 못하도록 판정하여, 국제중재기구가 금전적 구제조치 이외의 결정을 내릴 수 있다는 선례를 남김. 이 판정에 따라 요르단 법원은 더 이상 사법 절차를 진행하지 않고 종료하였음.
차. Apotex v. United States (1)
● 사건번호:
● 의사통보: 2007년 9월 21일
● 보상청구액: $8 million
● 경과: 중재통보는 2008년 12월 10일 제출. 진행 중(2012년 2월에 본안 심리 예정).
● 결과: 없음.
● 쟁점
청구인은 제네릭 의약품을 개발, 생산하는 캐나다의 제약회사. 2003년 청구인은 미국 식약청에 화이자(Pfizer Inc.)의 항우울제 Zoloft의 제네릭 의약품의 시판허가를 신청하였다. 화이자는 Zoloft에 대해 특허권을 가지고 있었기 때문에, 청구인이 제네릭 의약품의 시판허가를 받기 위해서는 화이자의 특허권 침해 문제가 해결되어야 한다.
그래서 청구인은 미국 법원에 자신의 제네릭 의약품이 화이자 특허권을 침해하는지 여부를 확인해 달라는 소송을 제기하였다. 그런데 미국 연방지방법원은 이 소송에 대해 관할권이 없다는 이유로 청구를 기각하였고, 항소심에서도 같은 결론이 났다. 대법원은 청구인의 상고에 대해 심리불속행 결정을 하였다.
청구인은 이러한 미국 법원의 판결은 대물 관할(subject matter jurisdiction)에 대한 법리를 잘못 적용하여 제네릭 의약품의 시판 허가를 지연시켰다고 주장. 따라서 미국 법원의 판결은 NAFTA의 내국민대우, 대우의 최소기준을 위반했고 수용에 준하는 조치임.
● 평가 및 시사점: 법원의 판결도 중재기구에 회부할 수 있음. 이 사건에서 미국이 패소할 가능성이 높아 보임. 왜냐하면 아포텍스 판결 이후 미국 연방 대법원은 아포텍스 판결을 뒤집는 것으로 해석될 수 있는 판례 변경을 하였기 때문임(MEDIMMUNE, INC. v. GENENTECH, INC., ET AL., 549 U.S. (2007)).
카. Apotex v. United States (2)
● 사건번호: UNICTRAL
● 의사통보: 2009년 6월 4일
● 보상청구액:
● 경과:
● 결과:
● 쟁점
아포텍스는 영국계 다국적 제약사 브리스톨-마이어스-스퀴브(BMS)의 특허 의약품 Pravachol(콜레스크롤 억제제)(미국 특허 제4,346,227호)에 대한 제네릭 의약품(정제형 의약품 10mg, 20mg, 40mg 및 80mg)의 시판허가를 미국 식약청에 신청하였다. 그런데 10mg, 20mg, 40mg 정제형 제네릭 의약품은 다른 미국 제약사 Teva Pharmaceuticals가 아포텍스보다 먼저 시판허가 신청을 하였고, 80mg 정제형 제네릭 의약품은 인도 제약사 Ranbaxy Laboratories, Inc.가 아포텍스보다 먼저 시판허가 신청을 하였다. 따라서 180일 독점권은 청구인 아포텍스가 아닌 Teva Pharmaceuticals, Ranbaxy Laboratories, Inc.가 취득할 자격이 있다.
한편 이들 제약사는 BMS의 특허권이 만료되는 2006년 4월 20일 이후에 시판을 하겠다는 조건으로 시판허가를 신청한 반면, 아포텍스는 BMS의 특허(위 미국특허 제4,346,227호 이외의 특허)가 무효이거나 특허 비침해를 주장하면서 시판허가를 신청했고 BMS의 특허 제4,346,227호에 대해서는 특허권 만료 이후 시판을 조건으로 시판허가 신청을 하였다. 그런데 아포텍스의 시판허가 신청을 통보받은 BMS는 아포텍스를 상대로 특허권 관련 소송을 제기하지 않았다.
그래서 아포텍스는 뉴욕주 연방지방법원에 아포텍스가 관련 의약품을 시판한 후에 BMS가 아포텍스를 상대로 특허권 침해 관련 소송을 제기하지 못하도록 하는 확인 소송을 제기하였다. 그런데 BMS는 이 사건에 대해 법원은 대물관할이 없다고 주장하면서, BMS는 아포텍스를 상대로 특허권 침해 관련 소송을 제기하지 않겠다는 선언서(swon declaration)을 법원에 제출하였다. 이 선언서에 기초하여 법원은 아포텍스의 확인청구를 기각하였다.
그러자 아포텍스는 2004년 9월 7일 미국 식약청에, 법원의 기각 판결로 인해 다른 제약사(Teva Pharmaceuticals)가 180일 독점권을 가질 수 있는지 확인해 달라는 요청을 하였다. 2005년 6월 28일 미국 식약청은 미국 법원의 기각 판결일로부터 기산하여 180일 독점권은 2005년 2월 18일 이전에 이미 종료하였다고 결정하였다. 그리고 아포텍스의 제네릭 시판허가 신청은 BMS의 미국 특허 제4,346,227호가 만료되는 2006년 4월 20일에 허가될 것이라고 결정하였다.
이 결정에 대해 Teva가 콜롬비아 연방지방법원에 소송을 제기하여, 180일 독점권의 기산일을 잘못 결정했고 따라서 자신이 180일 독점권을 가지므로 아포텍스를 비롯한 다른 제약사들의 제네릭 판매의 금지를 구하는 가처분과 본안 판결을 요구하였다. 아포텍스는 이 소송에 참가하였지만, 2005년 10월 21일 법원은 Teva의 청구를 인용하는 판결을 내렸다(Teva Pharms. USA, Inc. v. FDA, 398 F. Supp. 2d 176 (D.D.C. 2005)).
이 소송의 결과로 아포텍스는 BMS의 특허권이 만료한 이후에도 Teva의 180일 독점권 때문에 시판허가를 얻을 수 없었고 시판도 할 수 없게 되었다.
아포텍스는 연방지방법원의 판결에 불복하여 항소했고, 연방항소법원은 미국 식약청의 결정은 결정 이유를 충분히 설명하지 못한 자의적이고 일관성이 없는 결정으로 판단하였고, 지방법원은 식약청의 결정을 파기하여야 한다고 판결했다(Teva Pharms. USA, Inc. v. FTA, 441 F.3d 1 (D.C. Cir. 2006).
이에 따라 식약청은 2006년 4월 11일 2차 결정을 내려 BMS-아포텍스 판결은 180일 독점권의 기산점이 될 수 없고(특허권이 무효이거나 특허 침해가 아니라는 법원의 본안 판결만 180일 독점권의 기산점이 될 수 있고), 따라서 Teva와 Ranbaxy는 해당 정제형의 제네릭에 대해 시판을 할 수 있으나 아포텍스는 그렇게 할 수 없다고 결정했다. 이 결정에 대해 아포텍스는 콜롬비아 연방지방법원에 소송을 제기하여 식약청의 결정을 취소하고 제네릭 의약품에 대한 180일 독점권 부여를 못하도록 요구했다. 법원은 이 청구를 기각했고(Apotex, Inc. v. FDA, No. Civ. A. 06-0627, 2006 WL 1030151 (D.D.C. Apr. 19, 2006), 아포텍스는 이에 항소했다. 연방항소법원은 2006년 6월 6일 항소를 기각했고(Apotex, Inc. v. FDA, 449 F.3d 1249 (D.C. Cir. 2006)), 대법원 상고도 심리 불속행 처리되었다(2006년 8월 17일).
이러한 법원의 판결에 대해 아포텍스는 2009년 6월 4일 의사통보를 하면서 미국 약사법을 미국 법원은 오해하여 잘못 적용하였고, 동일한 사안에 대해 미국인 투자자에게 적용했던 선례와는 다른 결론을 내렸기 때문에 NAFTA 1102조를 위반했고, 법원의 판결은 명백하게 불공정하고 180일 독점권의 기산점에 관한 성문법과 판례법을 잘못 적용하였기 때문에 NAFTA 1105조를 위반하였으며, 법원의 판결은 아포텍스의 제네릭 시판허가 신청에 대한 투자 재산권을 침해하였고 아포텍스의 제네릭 의약품 시판 허가를 부당하게 지연시켰기 때문에 NAFTA 1110조를 위반했다고 주장.
수고하셨네요. 잘보았습니다. 제목을 "사법부 판결과 ISD 중재"라고 붙이셨더라면 더 좋았지 않았을까 하는 생각이 드네요.
답글삭제법원판결 중에는 정말 좀 안습인 경우도 있고(헌재 결정도 마찬가지), 국가가 선험적으로 내세우는 법원의 권위와 당사자가 합의한 중재판정부가 내린 판정의 권위간의 상관 관계... 흥미진진.